Sinds de implementatie van de Vierde anti-witwasrichtlijn in de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (“Wwft”) in 2018 is de rol van de uiteindelijk belanghebbende (“UBO”) vele malen prominenter geworden. Daarnaast werd de zogenaamde pseudo-UBO geïntroduceerd: een of meerdere personen die worden aangewezen als een rechtspersoon geen échte UBO kent. Op de criteria van de UBO gaan we hier niet verder in (meer dan 25% eigendom of zeggenschap, of feitelijke zeggenschap).
De wetgever heeft het helaas verzuimd het nieuwe fenomeen “pseudo-UBO” van een duidelijke definitie te voorzien (dat blijkt trouwens ook al uit het dubbele gebruik van “hoger leidinggevend personeel” in de Wwft). Zodoende zijn sinds de invoering verschillende interpretaties ontstaan.
Wwft en Uitvoeringsbesluit Wwft 2018
De Wwft zelf kent slechts een beknopte definitie van UBO in artikel 1 lid 1. Artikel 1 lid 3 verwijst vervolgens naar een algemene maatregel van bestuur waarin “de categorieën natuurlijke personen [worden] aangewezen die in elk geval moeten worden aangemerkt als uiteindelijk belanghebbende als bedoeld in het eerste lid”. Dat brengt ons bij het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018.
De uitgebreide UBO-definitie is te vinden in artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit. Voordat wij deze bespreken, zij nogmaals vermeld dat een beursgenoteerde naamloze vennootschap binnen de EU (of een land met vergelijkbaar transparantieniveau) en diens 100%-dochtervennootschap geen UBO – en derhalve ook geen pseudo-UBO – hoeft aan te wijzen. Trusts kennen altijd een vaste lijst van UBO’s en hebben derhalve geen pseudo-UBO’s. Artikel 3 lid 1 kent de volgende onderverdeling voor entiteiten met pseudo-UBO:
- besloten vennootschappen en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen (“van overeenkomstige toepassing op Europese naamloze vennootschappen en Europese coöperatieve vennootschappen, alsmede op andere juridische entiteiten vergelijkbaar met een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een naamloze vennootschap”): “de natuurlijke persoon of personen die behoort of behoren tot het hoger leidinggevend personeel van de vennootschap”;
- kerkgenootschappen: “de natuurlijke personen die als bestuurder staan vermeld in het eigen statuut, of zo mogelijk als bestuurder staan genoemd in de documenten van de kerkelijke organisatie”;
- overige rechtspersonen (“van overeenkomstige toepassing op andere juridische entiteiten vergelijkbaar met een van deze rechtspersonen”): “de natuurlijke persoon of personen die behoort of behoren tot het hoger leidinggevend personeel van de rechtspersoon”;
- personenvennootschappen (“van overeenkomstige toepassing op rederijen, Europees economische samenwerkingsverbanden of andere juridische entiteiten vergelijkbaar met een personenvennootschap”): “de natuurlijke persoon of personen die behoort of behoren tot het hoger leidinggevend personeel van de personenvennootschap”.
Het hoger leidinggevend personeel
De term “hoger leidinggevend personeel” komt meermaals terug in de bepalingen van artikel 3 lid 1 en zal in de meest voorkomende situaties quasi synoniem staan voor pseudo-UBO. Lid 6 van hetzelfde artikel 3 verduidelijkt wat wordt verstaan onder hoger leidinggevend personeel – niet te verwarren met het gebruik in de rest van de Wwft (zoals gedefinieerd in artikel 1 lid 1 van die wet):
“Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder hoger leidinggevend personeel uitsluitend verstaan: een of meer bestuurders in de zin van artikel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, of, in het geval van een personenvennootschap, een of meer vennoten, met uitzondering van een vennoot bij wijze van geldschieting als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van het Wetboek van Koophandel.”
Kortom betreft het de statutaire bestuurders, dan wel de vennoten (niet zijnde een commanditair vennoot) van de vennootschap.
Een of meerdere bestuurders/vennoten?
Een vraag die vaak tot verwarring leidt, is of er een of meer personen van het “hoger leidinggevend personeel” als pseudo-UBO moeten worden aangewezen. Artikel 3 lid 1 rept steeds over “de natuurlijke persoon of personen” en lid 6 over “een of meer bestuurders”.
Het is begrijpelijk dat men dit ziet als interpretatieruimte en derhalve voorkeur geeft aan het vastleggen van één pseudo-UBO. Dit is echter foutief. Het argument dat de wetgever het dan maar duidelijker had moeten omschrijven gaat niet op. Een goede jurist kijkt namelijk ook naar de toelichting en de Nota van Toelichting op het Uitvoeringsbesluit laat weinig twijfel (artikelsgewijze toelichting, artikel 3):
“Een belangrijk onderdeel van de uitwerking van de definitie van UBO voor vennootschappen en juridische entiteiten in artikel 3, zesde lid, onderdeel a, van de vierde anti-witwasrichtlijn, betreft de gevallen waarin hoger leidinggevend personeel als UBO wordt aangemerkt. Tot het hoger leidinggevend personeel worden, voor de toepassing van het onderhavige artikel en in afwijking van artikel 1 van de Wwft, de statutair bestuurder of – indien sprake is van een meerkoppig bestuur – de statutair bestuurders van een vennootschap gerekend. Dit is bepaald in het zevende lid.”
Kortom: alle statutair bestuurders of vennoten (met uitzondering van commanditaire vennoten) moeten worden aangemerkt als pseudo-UBO.
Heeft u verdere vragen over dit onderwerp? Neem dan contact met ons op.